代孕,法院这么判代表性案例解析
作者/李颖珺律师
来源/法律读库这两天娱乐圈惊爆大瓜，围观群众下巴都掉下来了——某个外表清纯柔弱的女星被曝在美国代孕，一男一女两个孩子出生时间只相隔二十多天，该女星还涉嫌遗弃孩子。
一时间，大家对“代孕”“弃养”议论纷纷。
本文从北大法宝案例库中选取了六则关于人工辅助生殖的代表性案例，把每一起案件按裁决规则、基本案情、判决结果和判决理由进行了整理。案例一
继母取得无血缘关系的代孕龙凤胎的抚养权
案号：上海市闵行区人民法院（）闵少民初字第2号民事判决
上海市第一中级人民法院()沪一中少民终字第56号
裁判规则：
一、判定监护权的原则：儿童利益最大化
二、认定是否形成拟制血亲：一是双方以父母子女身份相待的主观意愿；二是抚养教育之事实行为。
三、代孕不成立事实收养关系，不能类推合法的人工生殖方式的情形。
基本案情
罗某与陈某两夫妻协议一致，共同购买他人卵子，并由罗某提供精子，通过体外授精－胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，于年2月13日生育一对异卵双胞胎，两名孩子出生后随罗某、陈某共同生活。年2月7日罗某因病经抢救无效死亡，陈某携两名孩子共同生活。年12月，罗某的父母提起监护权之诉，要求确认其两人为两名孩子的监护人，判令陈某将两名孩子交由其抚养。诉讼中法院委托司法鉴定，鉴定结论为：不排除罗某父母与孩子存在祖孙亲缘关系；排除陈某为孩子的生物学母亲。
罗某父母认为，陈某并非生物学母亲，不构成自然血亲关系；代孕行为违法，陈某与两名孩子之间亦不形成拟制血亲关系；在孩子生父死亡、生母不明的情况下，应由祖父母作为法定监护人并抚养孩子。
陈某认为，以代孕方式生育子女系经其夫妻双方一致同意，孩子出生后亦由其夫妻实际抚养，故应适用最高院年的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》推定为其夫妻的婚生子女，或根据孩子自出生起由其夫妻共同抚养的事实，认定为形成事实收养关系或者有抚养关系的继父母子女关系。
判决结果
一审法院判决两名孩子由罗某父母（即孩子的祖父母）监护；陈某上诉，二审认定两名孩子的监护权属于陈某，驳回罗某父母的诉请。判决理由
第一，关于代孕子女的法律地位之认定。
代孕子女的法律地位之认定首先涉及亲子关系的认定。《中华人民共和国婚姻法》对亲子关系的认定未作出具体规定，司法实践中对生母的认定根据出生事实遵循“分娩者为母”原则，生父的认定根据血缘关系而作确定。本案中代孕所生的两名孩子的亲子关系，法律上的生母应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者，法律上的生父根据血缘关系及认领行为认定为罗某。
由于罗某与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女为非婚生子女。陈某主张类推适用最高法院年函视为婚生子女，因该函针对的是以合法的人工生殖方式所生育子女的法律地位之认定，而代孕行为本身不具有合法性，故不符合类推适用之情形。
第二，陈某与两名孩子是否形成拟制血亲关系。
关于是否形成事实收养关系的问题。《中华人民共和国收养法》明确规定收养必须向民政部门登记方始成立，经补办公证而确认的事实收养关系仅限于《中华人民共和国收养法》实施之前已经收养的情形，故本案中欠缺收养成立的法定条件；如按事实收养关系认定，实际上是认可了代孕子女的亲权由代孕母亲转移至抚养母亲，这将产生对代孕行为予以默认的不良效果，故认定不成立事实收养关系。
关于是否形成有抚养关系的继父母子女关系的问题。根据法律规定非婚生子女与婚生子女享有同等权利，故继父母子女关系的子女范围亦应包括非婚生子女。
《中华人民共和国婚姻法》第二十七条第二款关于“有抚养关系的继父母子女关系”的规定，系以是否存在抚养教育之事实作为拟制血亲形成与否的衡量标准。
根据上述规定，其形成应同时具备两个条件：一是双方以父母子女身份相待的主观意愿；二是抚养教育之事实行为。缔结婚姻之后一方的非婚生子女，如果作为非生父母的一方具备了上述主观意愿和事实行为两个条件的，亦可形成有抚养关系的继父母子女关系。
本案中陈某存在抚养其丈夫罗某之非婚生子女的事实行为，且已完全将两名孩子视为自己的子女，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，至于该非婚生子女是否代孕所生对于拟制血亲关系的形成并无影响。
第三，关于代孕所生两名孩子的监护权归属。
联合国《儿童权利公约》第三条确立了儿童最大利益原则，我国作为该公约的起草参与国和缔约国，亦应在立法及司法中体现这一原则。
就本案而言，无论是从双方的年龄及监护能力，还是从孩子对生活环境的熟悉及情感的需求，以及家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，将监护权判归陈某更符合儿童最大利益原则。案例二
男性的生育选择权
案号：广州市天河区人民法院()穗天法少民初字第号；
广州市中级人民法院()穗中法少民终字第号；()穗中法民申字第号
最高人民法院发布98例未成年人审判工作典型案例之八十五：王某诉张某生育选择权纠纷案
裁判规则：
男性拥有和女性同样的生育选择权，拥有“不能被迫成为父亲”的基本权利。在男性不知情或明确表示不同意的情况下，若女性擅自利用男性的精子或者胚胎生育后代，男性和该后代之间既没有任何权利，也没有任何义务，即双方并非法律上的“父母子女”。
基本案情
同居男女张某和王某于年共同通过医学手段，提取了精子和卵子形成胚胎，年通过代孕生下一个女儿，后来双方利用原有胚胎，植入王某体内，王某年生下一个女儿。年，王某起诉要求解除和张某的同居关系，两名非婚生女儿随王某生活，张某支付抚养费，法院支持了王某的请求。
年，王某向广州市天河区人民法院起诉，称经双方同意，由张某提供医疗技术，使用原来的受精配子，通过代孕方式，于年生育一名男孩，由王某抚养至今，请求由张某某抚养。本案中，没有任何证据显示该男孩之出生征得张某的同意。
判决结果
一审判决驳回王某的诉讼请求，广州中院二审驳回王某的上诉，维持原判。判决理由
生育选择权是我国公民享有的一项基本权利，其中包括生育或不生育子女的权利，这项原则同样适用于人类辅助生殖领域。张某应享有生育选择权，在本案中具体体现为胚胎处置权。张某是男孩的遗传学父亲，张某与王某共同拥有胚胎处置权，该男孩的出生应取得张某的知情同意，并签署书面知情同意书。
张某拥有“不能被迫成为父亲”的基本权利。该男孩之出生，侵犯了张某的生育选择权，违背了我国的计划生育政策和生育伦理原则。
在这种情况下，张某可视为一个单纯的捐赠精子者，其对出生的后代既没有任何权利，也不承担任何责任。案例三
医院返还冷冻胚胎
案号：四川省成都市锦江区人民法院()川民初号
裁判规则：
夫妻为其冷冻胚胎的权利人，医院返还。
基本案情
年，医院行穿刺取卵术，两次共获取卵子7枚。医院经辅助生殖技术得到胚胎5枚。医院行胚胎移植术，移植2枚胚胎，后因身体问题，终止妊娠。医院继续冷冻保存。原告夫医院继续进行辅助生殖，医院进行胚胎移植术，医院返还胚胎。判决结果
医院在一定期限内将冷冻胚胎返还给原告夫妻医院的抗辩理由：医院与原告夫妻签订了胚胎保管合同，医院对胚胎占有有法律上的理由，无占有法定事由消失前，医院无返还义务；胚胎本质上属于物，但有特殊之处，属于人格物，无能与物权法上的物混同，所以胚胎虽属于夫妻双方共同共有，但冷冻胚胎处分上受到法律规定、公序良俗的严格限制，且国内没有相关的规定患者有权拿走胚胎。
我国《人类辅助生殖技术管理办法》及《人类辅助生殖技术伦理原则》明确禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎，不得实施代孕技术及胚胎赠送，原告妻子因身体原因，目前不适宜再次进行胚胎移植手术，原告夫妻有可能从事违反法律规定或公序良俗的事（注明：医院的意思是夫妻俩可能会找人代孕或者出售冷冻胚胎），故而拒绝返还胚胎。
判决理由
原告夫妻医院处接受助孕治疗，拟通过体外受精——胚胎移植实现生命延续。胚胎具有生命特质，比非生命体由更高的道德地位及伦理性，应受到特殊尊重和保护。对于原告夫妻而言，胚胎承载了两人的遗传物质和情感寄托，两人与胚胎具有生命伦理的密切关联，所以两人应为胚胎的权利人。虽然我国对辅助生殖技术的实施有严格的限制，但并未限定胚胎移植只能在合成胚胎的医疗机构进行，医院进行过胚胎移植，但最终失败，如前所述，胚胎对于段某某、张某某不同于普通的物，有特殊的意义，胚胎移植失败给张某某造成的是身体、精神的双重痛苦，所以段某某、医院取回胚胎更换医疗机构进行胚胎移植属人之常情。案例四
已故夫妻的冷冻胚胎处置权
案号：江苏省宜兴市人民法院于年5月21日作出（）宜民初字第号判决
江苏省无锡市中级人民法院于年9月17日作出（）锡民终字第号判决
裁判规则：
在夫妻去世、辅助生殖手术无法进行的情况下，双方遗留的胚胎的监管权和处置权属于已故夫妻的双方父母。
卫生行政管理部门对相关医疗机构和人员在从事人工生殖辅助技术时的管理规定，不得对抗当事人基于私法所享有的正当权利。
基本案情
两夫妻在自然生育存在困难，在依法取得准生证后，到医院采用人工辅助生育技术繁育后代，但在胚胎移植手术的前一天，两夫妻因车祸死亡。双方父母均主张受精胚胎的保管处置权利。医院称：
冷冻胚胎的性质尚存在争议，不具有财产的属性，原、被告双方都无法继承；两夫妻生前已签署手术同意书，同意将过期胚胎丢弃；胚胎的作用为生育，现两夫妻已去世，在原、被告双方都不具备处置和监管胚胎条件的情况下，胚胎被取出后，唯一能使其存活的方式就是代孕，但该行为违法，原、被告双方也无权行使死者的生育权，故要求驳回原告的诉讼请求。
判决结果
一审法院判决驳回男方父母的请求，二审法院改判冷冻胚胎由双方父母共同保管、处置。判决理由
人体冷冻胚胎由于含有遗传信息，具有潜在的生命特质，在性质上是介于人和物之间的存在类型，属于一种特殊的物质存在。在夫妻去世、辅助生殖手术无法进行的情况下，将其遗留胚胎的监管权和处置权赋予已故夫妻的双方父母，既不违反相关法律法规的禁止性规定，又契合私法精神。但是，权利主体在行使监管权和处置权时，应当遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人利益。第一，医院签订相关知情同意书，约定胚胎冷冻保存期为一年，超过保存期同意将胚胎丢弃，后两夫妻意外死亡，合同因发生了当事人不可预见且非其所愿的情况而不能继续履行，医院不能根据知情同意书中的相关条款单方面处置涉案胚胎。
第二，在我国现行法律对胚胎的法律属性没有明确规定的情况下，结合本案实际，应考虑以下因素：
一是伦理。施行体外受精-胚胎移植手术过程中产生的受精胚胎，具有潜在的生命特质，不仅含有两夫妻的DNA等遗传物质，而且含有双方父母两个家族的遗传信息，双方父母与涉案胚胎亦具有生命伦理上的密切关联性。
二是情感。白发人送黑发人，乃人生至悲之事，更何况暮年失去独子、独女。两夫妻意外死亡，其父母承欢膝下、纵享天伦之乐不再，“失独”之痛，非常人所能体味。而两夫妻遗留下来的胚胎，则成为双方家族血脉的唯一载体，承载着哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰等人格利益。涉案胚胎由双方父母监管和处置，既合乎人伦，亦可适度减轻其丧子失女之痛楚。
三是特殊利益保护。胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护。在两夫妻意外死亡后，其父母不但是世界上唯一关心胚胎命运的主体，而且亦应当是胚胎之最近最大和最密切倾向性利益的享有者。
综上，判决双方父母享有涉案胚胎的监管权和处置权于情于理是恰当的。当然，权利主体在行使监管权和处置权时，应当遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人之利益。
第三，医院在诉讼中提出，根据卫生部的相关规定，胚胎不能买卖、赠与和禁止实施代孕，但并未否定权利人对胚胎享有的相关权利，且这些规定是卫生行政管理部门对相关医疗机构和人员在从事人工生殖辅助技术时的管理规定，医院不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利。案例五
夫妻同意用他人精子授精，妻子怀孕后丈夫反悔
案号：江苏省南京市秦淮区人民法院()秦民一初字第14号
年4月15日，最高人民法院发布了指导案例50号《李某、郭某某诉郭某和、童某某继承纠纷案》，江苏省南京市秦淮区人民法院判决（原被告双方均未上诉，一审判决已经生效）。
裁判规则：
1．夫妻关系存续期间，双方一致同意利用他人的精子进行人工授精并使女方受孕后，男方反悔，而女方坚持生出该子女的，不论该子女是否在夫妻关系存续期间出生，都应视为夫妻双方的婚生子女。2．如果夫妻一方所订立的遗嘱中没有为胎儿保留遗产份额，因违反继承法第十九条规定，该部分遗嘱内容无效。
基本案情
法院经审理查明：年3月3日，原告李某与郭某登记结婚。年，郭某以自己的名义购买了涉案房屋，并办理了产权登记。年1月30日，李医院签订了人工授精协议书，对李某实施了人工授精，后李某怀孕。年4月，郭某顺因病住院，其在得知自己患了癌症后，向李某表示不要这个孩子，但李某不同意人工流产，坚持要生下孩子。5月20日，医院立下自书遗嘱，在遗嘱中声明他不要这个人工授精生下的孩子，并将房屋赠与给自己父母。郭某于5月23日病故。李某于当年10月22日产下一子，取名郭某某。判决结果
法院认定：郭某在遗嘱中否认其与李某所怀胎儿的亲子关系，是无效民事行为，应当认定郭某某是郭某顺和李某的婚生子女。郭某在立遗嘱时，明知其妻子腹中的胎儿而没有在遗嘱中为胎儿保留必要的遗产份额，该部分遗嘱内容无效。判决理由
焦点一，郭某某是否为郭某和李某的婚生子女？经法院审理查明，郭某因无生育能力，医院为其妻子即原告李某施行人工授精手术，该行为表明郭某具有通过人工授精方法获得其与李某共同子女的意思表示。只要在夫妻关系存续期间，夫妻双方同意通过人工授精生育子女，所生子女无论是与夫妻双方还是与其中一方没有血缘关系，均应视为夫妻双方的婚生子女。
民法通则第五十七条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”因此，郭某对签字同意施行人工受精手术一事表示反悔，但此时其妻李某已经受孕，郭某要反悔此事，依照法律规定需要征得其妻李某的同意。在未取得其妻李某的同意下，郭某不得以其单方意志擅自变更或解除。因此，郭某在遗嘱中否认其与李某所怀胎儿的亲子关系，属无效民事行为，应当认定郭某某是郭某和李某的婚生子女。
焦点二：人工授精子女的继承权。在遗产分割时，无论是适用法定继承情形下，还是适用遗嘱继承情形下，继承人均应当为胎儿保留继承份额。且在多胞胎的情形下，如果仅保留了一份继承份额，则应从继承人继承的遗产中扣出其他胎儿的继承份额。
胎儿出生时为活体的，为胎儿保留的继承份额由其法定代理人代为保管；胎儿出生后死亡的，为胎儿保留的继承份额则为胎儿的遗产，由其法定继承人依照法定继承有关法律规定予以继承；胎儿出生时是死体的，为胎儿保留的继承份额仍然属于被继承人的遗产，应当由被继承人的继承人予以分割。该起案件中，郭某某是郭某和李某的婚生子女，在其父郭某死亡前已经受孕，且在其父死亡后活着出生，是其父郭某的合法继承人。郭某未在遗嘱中未为郭某某保留必要的遗产份额，侵害了胎儿的预留份，不符合继承法及相关司法解释规定，该部分遗嘱内容无效。案例六
代孕服务合同纠纷
案号：广东省深圳前海合作区人民法院（）粤民初号民事判决
广东省深圳市中级人民法院()粤03民终号
裁判规则：
代孕合同无效，双方根据已经实际提供的服务和发生的费用，公平合理地结算费用。
基本案情
孙某与深圳西尔斯国际商务咨询有限公司（以下简称西尔斯公司）签订《美国自体移植（含PGD）合同》，西尔斯为孙某提供赴美取卵代孕服务，孙某要求西尔斯返还她已经支付的十五万元。判决结果
法院认定代孕合同无效，西尔斯只为孙某提供了前期部分服务，没有提供中期后期服务，一审法院判令西尔斯返还十万元给孙某，西尔斯上诉，二审维持原判。判决理由
第一、准据法适用中华人民共和国内地法律：本案双方当事人争议的事实是西尔斯公司是否在美国为孙艳提供完整且符合涉案《美国自体移植（含PGD）合同》约定的相关代孕服务。本案有关产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外，本案系涉外服务合同纠纷。双方当事人并没有明确约定本案适用的准据法，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案双方当事人的住所地、涉案合同的签订地、部分合同的履行地都在中华人民共和国内地，一审法院依据最密切联系原则，适用中华人民共和国内地法律作为本案的准据法。第二、代孕合同无效：《中华人民共和国民法总则》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”第一百五十三条第二款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”根据上述的规定可知，我国的民事主体在从事民事活动，订立有关民事合同时应当遵守法律的规定，不得违反社会的公共秩序以及我国传统的社会风俗和道德。我国卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”
在我国，代孕行为涉及到代孕者的生命、身体、健康等多种重大的物质性人格利益，也涉及到代孕孕母和委托代孕的父母之间关于代孕所生的子女亲属关系的确立、子女抚养的纠纷以及履行代孕合同过程中产生的多种不可预知的风险，因此，我国的相关立法已经明确规定，不允许医疗机构和医务人员从事任何形式的代孕技术，也不允许在市场上以任何形式买卖配子、合子、胚胎，在市场交易中，应严禁将相关代孕的行为商业化，并杜绝相关机构因从事代孕有关的服务而从中谋取商业利益。从事代孕有关的行为与我国传统的社会伦理、道德以及公序良俗的基本原则明显相违背。
在我国普遍的司法实践中，因代孕孕母和委托代孕的父母之间签署的涉及代孕权利义务关系的合同，或者以谋取商业利润为目标的中介商业代孕机构和委托代孕的父母之间签订的有关代孕的居间服务合同均会因违反我国现行立法的规定以及公序良俗的基本原则而被认定为无效合同。
第三、双方的过错及责任承担：西尔斯公司超过其经营范围违法从事前往美国代孕的涉案中介服务，对涉案合同的无效存在重大过错，其因该合同取得的财产应当向孙某返还，且不应从履行该合同中获取盈利。
但在本案中，西尔斯公司确实为孙某提供了部分有关代孕的服务，产生了一定的成本费用的支出，孙某作为完全民事行为能力人，明知涉案的合同存在违反我国法律规定和公序良俗原则的情形，依旧自愿签订，孙某亦存在过错。。双方应当各自承担相应的责任。一审法院根据查明的事实，酌定西尔斯公司因为孙某提供服务支出合理成本五万元。责编/Becky编辑/Willa校对/Carrie分类/转载
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