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走私珍贵动物的冷冻死体构成走私珍贵动物罪还是珍贵动物制品罪？供稿：马飞编辑：武美琳陈某甲、魏某甲等
犯走私珍贵动物、珍贵动物制品罪
二审刑事判决书
海南省高级人民法院
（）琼刑二终字第20号
原公诉机关海南省海口市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，无业。年12月16日因涉嫌犯走私珍贵动物、珍贵动物制品罪被刑事拘留，年1月22日被逮捕。现羁押于海南省看守所。
原审被告人魏某甲，个体海鱼养殖经营户。年1月15日因涉嫌犯走私珍贵动物、珍贵动物制品罪被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于海南省看守所。
原审被告人方某，男，年5月23日出生，汉族，初中文化，无业。年12月16日因涉嫌犯走私珍贵动物、珍贵动物制品罪被刑事拘留，年1月23日被取保候审，年10月31日被逮捕。年6月23日，因一审判处缓刑，被释放。
原审被告人毛某，无业。年1月27日因涉嫌犯走私珍贵动物、珍贵动物制品罪被取保候审。
原审被告人余某，无业。年12月16日因涉嫌犯走私珍贵动物、珍贵动物制品罪被刑事拘留，年1月23日被取保候审，年10月31日被逮捕。年6月23日，因一审判处缓刑，被释放。
原审被告人郑某，无业。年6月10日因涉嫌犯走私珍贵动物、珍贵动物制品罪被刑事拘留，同年7月9日被取保候审。
原审被告人陈某乙，无业。年12月27日因涉嫌犯走私珍贵动物、珍贵动物制品罪被刑事拘留，年1月17日被取保候审。
海口市中级人民法院审理海口市人民检察院指控原审被告人陈某甲、魏某甲、方某、余某、毛某、郑某、陈某乙犯走私珍贵动物、珍贵动物制品罪一案，于年6月23日作出（）海中法刑初字第5号刑事判决，以走私珍贵动物罪判处被告人陈某甲有期徒刑七年，并处罚金人民币8万元；判处被告人魏某甲有期徒刑六年，并处罚金人民币8万元；判处被告人方某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币4万元；判处被告人毛某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元；判处被告人余某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元；判处被告人郑某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元；判处被告人陈某乙有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币1万元；扣押在案的犯罪工具、走私动物及个人财物予以没收，走私动物由扣押机关销毁，犯罪工具和个人财物由扣押机关上缴国库。宣判后，被告人陈某甲不服，向本院提出上诉。本院于年8月18日受理后，依法组成合议庭，经审查卷宗，提讯被告人，听取检察机关意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本院审理期间，陈某甲向本院申请撤诉。经合议庭审查，本案不符合法律规定的准许撤诉条件，故不予准许撤诉，二审继续审理。现已审理终结。
原判认定：年6、7月间，张振龙（在逃，另案处理）在福建向被告人陈某甲提议由其负责境外订货及境内交货，陈某甲负责驾船到境外海域接驳印尼的走私“冻货”运回国内，每次酬劳为1万元，陈某甲表示同意。同年8月，张振龙来海南三亚找被告人魏某甲，叫魏某甲负责安排走私“冻货”在海南港口的接货事宜。在张振龙的建议下，魏某甲、陈某甲分别出资参股了走私活动。张振龙购买了一艘“三无”船舶并叫陈某甲带人到浙江岱山对该船进行冷柜、喷涂“浙岱渔运”字号等改装，用于出境走私偷运。陈某甲找到被告人方某、毛某及“阿强”（姓名不详，另案处理），还通过张振龙介绍找到被告人余某、郑某，告知上述人员一同驾船到境外海域接驳印尼“冻货”，每次可领取元至元不等的报酬，方某等人表示同意。上述人员的具体分工为：陈某甲负责开船和船务管理，方某负责开船和导航、毛某负责制冷设备维护、余某负责抛锚及搬运、郑某负责煮饭等。
同年8月下旬，张振龙指使被告人陈某甲、方某、毛某、余某、郑某等人驾驶着“浙岱渔运”渔船到马来西亚、印尼附近的海域，将一批白色编织袋包装的“冻货”运到海南省三亚市西岛。按照张振龙的指令，陈某甲联系到被告人魏某甲，魏某甲遂派木船到“浙岱渔运”船停泊点将“冻货”接驳上岸装车运走。事后，张振龙付给陈某甲、方某、余某、毛某、郑某元至元不等的工资报酬。同年10月中旬，在张振龙的指使下，陈某甲、方某、毛某、余某、郑某等人又驾驶“浙岱渔运”船，以同样方式将一批白色编织袋包装的走私“冻货”运到海南省文昌市清澜港环球码头，并在魏某甲的安排下，连夜运往广东。事后，张振龙付给陈某甲、方某、毛某、余某、郑某元至元不等的工资报酬。同年11月底，张振龙通知陈某甲准备驾船再次到境外海域接驳走私“冻货”，被告人陈某乙经郑某介绍上船打杂。12月5日凌晨，陈某甲、方某、毛某、余某、郑某、陈某乙及林拥志驾驶着“浙岱渔运”渔船从海南文昌清澜港出发，于12月8日深夜抵达约定地点-一-马来西亚、印尼交界附近海域，将一批白色编织袋包装的“冻货”和8筐活体龟从国外渔船接驳到“浙岱渔运”船上，随后，陈某甲等人驾驶该船按照张振龙的指示驶回海南，并于12月14日凌晨到达文昌清澜港环球码头。在张振龙、魏某甲的安排下，除卸下8袋“冻货”存放在宝龙公司的冷冻仓库里，其余的“冻货”全部装上关某驾驶的一辆牌号为琼d×××××箱式冷藏车，并从宝龙公司购买了箱重约2吨的乌母鱼装车进行伪装后运往广东省罗定县；同船运回的8筐活体龟，其中6筐搬到魏某甲驾驶的闽a×××××小轿车上，后被张振龙派人取走，2筐留存在“浙岱渔运”船上。存放在宝龙公司冷冻仓库里8袋“冻货”，其中5袋被魏某甲及其朋友食用，3袋在文昌宝龙公司冷库里后被查获。年12月15日晚，海口海关缉私局在文昌市清澜港内查获“浙岱渔运”渔船，抓获被告人陈某甲、方某、余某，并查获船上的10只活体龟和宝龙公司冷冻库里的3袋共10只冻体。经海口海关缉私局委托国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，送检物证分别为穿山甲manis属的动物和马来闭壳龟cuoraamboinensis，穿山甲属的动物是国家二级重点保护动物，二者均为《cites公约》附录二中的动物，参照国家二级重点保护动物执行。经海南省价格认证中心鉴定：涉嫌珍贵动物穿山甲（冻体）的鉴定价格为元／公斤，10只总价值为元（10只重51.65公斤×元）；涉嫌珍贵动物马来闭壳龟（活体）的鉴定价格为元／公斤，10只总价值为元（10只重7.23公斤×元）。年12月27日侦查机关抓获被告人陈某乙，年1月15日抓获被告人魏某甲，同年1月27日抓获被告人毛某，同年6月8日抓获被告人郑某。
原判认定上述事实的主要证据，有经一审庭审举证、质证的扣押笔录、物品清单、现场照片、受案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、从陈某甲身上扣押的笔记本、涉案渔船上的卫星电子导航图数据及情况说明、货车计量单、运输单据、货物销售单、车辆运行轨迹、银行交易流水、通话清单、冰柜发票、酒店记录及付款凭证等物证、书证，证人林某、魏某乙、陈某丙、陈某丁、陈某戊、杨某甲、陈某己、黄某甲、杨某乙、黄某乙、杨某丙、刘某、关某、叶某、高某甲、李某、高某乙、王某的证言，各被告人的供述及辩解，物证鉴定书、价格鉴定书，各被告人及证人的辨认笔录等各项证据。
原判认为：被告人陈某甲、魏某甲、方某、毛某、余某、郑某、陈某乙违反海关和野生动物保护法规，逃避海关监管，非法走私珍贵动物穿山甲（冻体）入境，其行为均已构成走私珍贵动物罪，应依法惩处。公诉机关指控七被告人走私10只穿山甲（冻体）的事实清楚，证据确实、充分，予以支持，但指控七被告人的行为构成走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，罪名不当。珍贵动物制品，是指珍贵动物皮、毛、骨等制成品，而被告人走私的是冻体穿山甲珍贵物种，非其制成品，故罪名应予纠正。七被告人结伙走私，系共同犯罪，被告人陈某甲、魏某甲虽受张振龙的指使实施犯罪，但其两人积极参与、配合张振龙，陈某甲带人对走私船舶进行改装，联系方某、毛某等人并作为船长驾船到境外海域接驳货物，魏某甲负责走私船舶的到港卸货、车辆装运等接货事宜，同时其两人亦出资参股且分红获利，在共同犯罪中亦起主要作用，应当认定为主犯；被告人方某、毛某、余某、郑某、陈某乙受雇随船出境协助运输，在共同犯罪中均起次要与辅助作用，系从犯，应当据其五人在具体实施犯罪过程中所处的地位和作用大小，分别予以减轻处罚。综上，根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度以及认罪悔罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决：一、被告人陈某甲犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币8万元。罚金限在本判决生效后一个月内向本院缴纳。二、被告人魏某甲犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币8万元。三、被告人方某犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币4万元。四、被告人毛某犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元。五、被告人余某犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元。六、被告人郑某犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。七、被告人陈某乙犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币1万元。八、扣押在案的犯罪工具、走私动物及各被告人财物予以没收（详见清单）。走私动物由扣押机关海口海关缉私局销毁；犯罪工具和个人财物由扣押机关海口海关缉私局上缴国库。
宣判后，被告人陈某甲提出上诉，对原判认定事实证据并无异议，其主要上诉理由为：一审法院定性错误，野生动物法保护的野生动物物种，应当是指具有该种动物完整躯体的不曾被人为宰杀的动物个体，野生动物制品显然包含了动物肉体，本案中，穿山甲冻体是指被宰杀并除去鳞甲内脏的穿山甲肉体，已经不是完整的穿山甲躯体，原判将“穿山甲冻体”认定为“珍贵动物物种”，而非珍贵动物制品，导致定罪错误。应当认定被告人的行为构成走私珍贵动物制品罪，请求二审法院查明事实，依法裁判，维护上诉人的合法权益。
经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）陈某甲伙同张振龙（在逃，另案处理）以及同案犯魏某甲、方某等人共同从境外海域偷运冻品、于年12月15日被海口海关缉私局当场查获收缴穿山甲冷冻死体10只、马来闭壳龟冷冻活体10只的事实清楚。
对经一审庭审举证、质证并经一审法院确认的各项证据，因其来源合法，内容客观真实，且与本案有内在关联性，足以认定本案的事实，本院予以确认。
综合全案事实、证据及上诉意见，本案的焦点问题有两个：第一、上诉人陈某甲在上诉期间届满后、二审审理期间主动申请撤诉，是否应当准许？第二、一审判决认定各被告人走私穿山甲冰冻死体的行为构成走私珍贵动物罪，定罪是否准确，适用法律是否正确，量刑结果是否恰当？现就上述争议焦点综合评判如下：
第一，关于应否准许上诉人陈某甲撤回上诉的问题。
最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第三百零五条规定，“上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。”上诉期满后申请撤诉与在上诉期间申请撤诉的法律规定和后果完全不同，准许撤诉的唯一条件是原判认定事实和适用法律正确，且量刑适当。经审查，上诉人陈某甲在上诉状中提到的原判可能存在定罪错误的问题，该定罪问题将直接影响法律适用和最后的量刑结果。鉴于一审判决可能在这两个方面存在错误，需要对全案定罪和法律适用问题进行实体审查，故本案不能简单裁定准许撤诉。
第二，关于涉案的穿山甲冷冻死体应当认定为珍贵动物还是珍贵动物制品的问题。
现有法律和司法解释并未明确规定国家重点保护动物的冷冻死体是珍贵动物还是珍贵动物制品。结合生效判例和现行法律规定，本院认为，“珍贵动物”是指列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物和列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。珍贵动物制品是指上述动物的皮、毛、骨等的制成品，肉制品亦应包含在内。根据各被告人供述，在海上交接“冻品”时穿山甲的状态就是以塑料膜密封包装好、并在包装膜上印有外文字样的冰冻死体。从现场勘查笔录和现场照片看，穿山甲的内脏及鳞片均已被剥离，各被告人参与走私的仅为穿山甲的肉体部分，具备肉制品初步加工的特征，除作为食材外，已不可能具有完整的野生动物观赏或其他价值。因此，扣押在案的穿山甲冷冻死体应当准确表述为冷冻的穿山甲肉制品，属于珍贵动物制品的范畴。
各被告人走私的对象为珍贵动物制品，应当适用走私珍贵动物制品罪的相关法律规定。走私珍贵动物罪是数量犯，以走私的动物具体数量确定量刑幅度，而走私珍贵动物制品罪则依据制品价值来确定量刑幅度。虽然各被告人供述、冰柜货车司机的证言及货车过磅记录等一系列证据能够证实，本案走私冻品中的大部分已通过冰柜车货运至广东省罗定境内，但这些冻品具体是什么品种、数量多少、价值几何，均无明确证据予以证实。依据模糊的口供、货车过磅记录的重量来推定冰柜车运走的冻品中12吨全部都是穿山甲死体，并据此鉴定出万元的价值，缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予采信是正确的。查扣在案的10只穿山甲冻体总重51.65公斤，经鉴定总价格为元。根据年最高人民法院、最高人民检察院发布的关于审理走私刑事案件的司法解释规定，走私珍贵动物制品罪情节较轻的数额标准为20万元以下，情节严重的数额标准为20万元至万元，情节特别严重的数额标准为万元以上。据此，本案应当在五年以下有期徒刑幅度范围内确定各被告人量刑。考虑到各被告人供述共同出境走私冻品至被抓获已是第三次，本次走私有部分冻品因已运往广东未被查获而无法认定具体数量，对本案主犯陈某甲应当在情节较轻的幅度范围内从重判处有期徒刑五年，对作用仅次于陈某甲的另一主犯魏某甲可以略轻以体现情节差别，其他各被告人的定罪错误予以纠正，量刑均在法定幅度范围内，且均适用了缓刑，并无明显不当，二审可予以维持。
对于各被告人共同走私10只马来闭壳龟的行为，在案的国家林业局森林公安司法鉴定中心的鉴定书及海南省野生动植物保护局的复函证明，查扣在案的10只活体马来闭壳龟与我国国家二级保护动物三线闭壳龟和云南闭壳龟是同属物种，是《cites公约》（即濒危野生动植物种国际贸易公约）附录二中的动物，根据两高关于办理走私刑事案件的司法解释第十条规定，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”范围，但在该司法解释后附的附录中并无三线闭壳龟和云南闭壳龟的定罪标准。该10只活体龟的鉴定价格仅为元，原判考虑到走私该物种缺乏以数量定罪的法律依据，认为各被告人走私10只马来闭壳龟活体入境的行为不构成走私珍贵动物罪，不应受刑事处罚，并无不当。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，对各被告人在共同犯罪中的地位作用认定亦准确，但因对走私对象认定错误，导致全案适用法律错误，部分被告人量刑不当，二审应予以纠正。综合考虑各被告人的犯罪事实和量刑情节，依据《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条的相关规定，判决如下：
一、维持海口市中级人民法院（）海中法刑初字第5号刑事判决第八项，即：扣押在案的犯罪工具、走私动物及各被告人财物予以没收（详见清单）。走私动物由扣押机关海口海关缉私局销毁；犯罪工具和个人财物由扣押机关海口海关缉私局上缴国库。
二、撤销海口市中级人民法院（）海中法刑初字第5号刑事判决第一项至第七项，即：被告人陈某甲犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币8万元；被告人魏某甲犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币8万元；被告人方某犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币4万元；被告人毛某犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元；被告人余某犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元；被告人郑某犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元；被告人陈某乙犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币1万元；
三、被告人陈某甲犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币8万元。罚金限在本判决生效后一个月内向本院缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自年12月16日起至年12月15日止。）
四、被告人魏某甲犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币8万元。罚金限在本判决生效后一个月内向本院缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自年1月15日起至年7月14日止。）
五、被告人方某犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币4万元。罚金限在本判决生效后一个月内向本院缴纳。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、被告人毛某犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元。罚金限在本判决生效后一个月内向本院缴纳。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
七、被告人余某犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元。罚金限在本判决生效后一个月内向本院缴纳。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
八、被告人郑某犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。罚金限在本判决生效后一个月内向本院缴纳。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
九、被告人陈某乙犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币1万元。罚金限在本判决生效后一个月内向本院缴纳。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》
第九条走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中（一）规定的数量标准，或者走私珍贵动物制品数额不满二十万元的，可以认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。
具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第二款的规定处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（一）规定的数量标准的；
（二）走私珍贵动物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；
（三）走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中（一）规定的数量标准，但具有造成该珍贵动物死亡或者无法追回等情节的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”：
（一）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（二）规定的数量标准的；
（二）走私珍贵动物制品数额在一百万元以上的；
（三）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（一）规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成该珍贵动物死亡、无法追回等情形的。
以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额不满十万元的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
二〇一五年九月六日
书记员 胡彪
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